Otto Schmidt Verlag

Ein Vater, der seinen bei seiner geschiedenen Ehefrau lebenden minderjährigen Sohn entsprechend dem vereinbarten Umgangsrecht nahezu an jedem zweiten Wochenende abholt und betreut, leistet einen nicht unwesentlichen zeitlichen Betreuungsanteil i.S.v. § 32 Abs. 6 Satz 9 Alt. 2 EStG und kann damit der Übertragung des ihm zustehenden Freibetrags für den Betreuungs-, Erziehungs- und Ausbildungsbedarf (BEA-Freibetrags) auf die Kindesmutter wirksam widersprechen. Das FG hat sich dabei insbesondere mit der Frage der Bestimmung der Wesentlichkeitsgrenze in zeitlicher Hinsicht auseinandergesetzt.

Der Sachverhalt:
Der Kläger ist Arbeitnehmer und wurde in den Streitjahren 2016 und 2017 einzeln zur Einkommensteuer veranlagt. Sein Sohn lebt bei der geschiedenen Ehefrau (Beigeladene) in einer anderen Stadt. Ein BEA-Freibetrag für seinen Sohn wurde in den Einkommensteuerbescheiden nicht berücksichtigt, weil die Beigeladene beantragt hatte, diesen auf sie zu übertragen.

Der Kläger widersprach der Übertragung des BEA-Freibetrags widerspreche. Die geschiedenen Eltern hatten vor dem Familiengericht ein Umgangsrecht dergestalt vereinbart, dass der Kläger seinen Sohn in einem wöchentlichen Rhythmus jedes zweite Wochenende samstags um 10.00 Uhr abholt und sonntags um 16.00 Uhr zurückbringt. Die einfache Entfernung zwischen den Wohnorten betrug 163 km. Das Finanzamt folgte der Einschätzung der Beigeladenen, der vom Kläger geltend gemachte Betreuungsumfang (2016: 45 Tage; 2017: 55 Tage) sei nicht ausreichend. Das FG gab der hiergegen gerichteten Klage statt.

Die Gründe:
Die Voraussetzungen nach § 32 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2, Sätze 8 und 9 EStG für die Übertragung der BEA-Freibeträge des Klägers auf die Beigeladene liegen in den Streitjahren 2016 und 2017 nicht vor, da der Widerspruch des Klägers gegen die Übertragung seiner Freibeträge gem. § 32 Abs. 6 Satz 9 Alt. 2 EStG begründet ist.

Dabei ist den Grundsätzen der neuen BFH-Rechtsprechung zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „nicht unwesentlichen" Betreuung in § 32 Abs. 6 Satz 9 Alt. 2 EStG zu folgen. Danach bestehen grundsätzlich aus Vereinfachungsgründen keine Bedenken, bei einem zeitlichen Betreuungsanteil von jährlich durchschnittlich 10% von einem ausreichenden Betreuungsumfang auszugehen (BFH-Urteil vom 8.11.2017, Az.: III R 2/16).

Einzelne Betreuungstage zählen zur Bestimmung eines wesentlichen Betreuungsumfangs auch dann mit, wenn die Betreuungszeit nicht volle 24 Stunden umfasst. Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass - wie im Streitfall - die Betreuungszeit deutlich mehr als 12 Stunden beträgt und damit über reine Besuchszwecke deutlich hinausgeht. Alles andere würde gegebenenfalls auf eine stundengenaue Protokollierung hinauslaufen und damit dem vom BFH mit der festgelegten Wesentlichkeitsgrenze von 10% verfolgten Vereinfachungszweck zuwiderlaufen.

Schließlich war im Streitfall selbst bei stundengenauer Abrechnung mit der Folge des Unterschreitens der Wesentlichkeitsschwelle gleichwohl von einem wesentlichen Betreuungsumfang auszugehen. Denn angesichts der großen Entfernung zwischen den Wohnorten des Klägers und der Beigeladenen, die einen höheren Betreuungsanteil wegen der Arbeitsverpflichtung unter der Woche erschwert und die Betreuungszeiten in der Regel auf die Wochenenden, Feiertagen und Urlaubszeiten beschränkt, erscheint der Betreuungsanteil auch in diesem Fall als nicht unwesentlich.