Otto Schmidt Verlag

Nach deutschem Recht liegt eine selbstständige Erwerbstätigkeit vielmehr bereits dann vor, wenn eine eigenverantwortliche Tätigkeit für eigene Rechnung am allgemeinen Markt zur Erzielung von Einnahmen in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird. Erforderlich ist die Ausübung einer tatsächlichen und echten Tätigkeit, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen.

Der Sachverhalt:
Der Kläger ist polnischer Staatsbürger. Er ist Vater eines 2007 geborenen Kindes. Seine Ehefrau, die nicht erwerbstätig ist, hat ein 1997 geborenes Kind mit in die Ehe gebracht. Zum 24.10.2006 hatte der Kläger ein Gewerbe u.a. als Fliesenleger angemeldet. Zum 1.11.2006 mietete er unter der gleichen Anschrift zusammen mit zwei Kollegen eine 2-Zimmer-Wohnung. Der Kläger bezog für die beiden Kinder zunächst Differenzkindergeld und ab Februar 2011 Kindergeld in voller Höhe.

Im Veranlagungszeitraum 2014 wurde der Kläger nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt. Mit Bescheid vom 17.5.2017 hob die Familienkasse die Festsetzung für beide Kinder für die Zeiträume Januar bis Dezember 2014 und Januar 2016 bis März 2017 wegen fehlender Belege auf und forderte das für diese Monate gezahlte Kindergeld zurück. Im anschließenden Einspruchsverfahren reichte der Kläger die angeforderten Unterlagen nach.

Mit Bescheid vom 9.8.2018 half die Familienkasse dem Einspruch für alle Monate außer dem Monat Februar 2014 ab. Der Rückforderungsbetrag wurde auf 368 € reduziert. Der Kläger machte geltend, dass er bereits seit 2006 sowohl einen Wohnsitz als auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe. Es bestehe daher für das ganze Jahr 2014 ein Anspruch auf Kindergeld, ohne dass es darauf ankomme, in welchen Monaten Einkünfte erzielt worden seien. Das FG gab der Klage statt.

Die Gründe:
Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid ist rechtswidrig, soweit er den Monat Februar 2014 betrifft.

Der nach deutschem Recht bestehende Anspruch auf Kindergeld wird nicht durch die VO 883/2004 verdrängt. Zwar ist der Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet und es liegt auch eine Konkurrenzsituation i.S.d. Art. 68 VO 883/2004 vor. Der Anspruch des Klägers auf deutsches Kindergeld ist jedoch gem. Art. 68 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a der VO 883/2004 vorrangig. Denn der Kläger übte im Streitzeitraum eine selbstständige Erwerbstätigkeit i.S.d. Art. 68 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Art. 1 Buchst. a der VO 883/2004 aus, während die Kindesmutter keiner Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nachging.

Die Prüfung, ob ein Kindergeldberechtigter selbstständig erwerbstätig ist, richtet sich nach folgenden Grundsätzen:

Art. 1 Buchst. a VO 883/2004 bestimmt, dass der Ausdruck „selbstständige Erwerbstätigkeit“ für die Zwecke dieser Verordnung jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation bezeichnet, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt.

Eine generelle Regelung, wann für die Zwecke der sozialen Sicherheit von der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist, kennt das deutsche Recht nicht, weil es weder eine generelle Versicherungspflicht für selbstständig Erwerbstätige gibt, noch besondere Vorschriften, unter welchen Umständen selbstständig Erwerbstätige Leistungen der sozialen Sicherheit, die keine Versicherungsleistungen sind, erhalten können. Nach deutschem Recht liegt eine selbstständige Erwerbstätigkeit vielmehr bereits dann vor, wenn eine eigenverantwortliche Tätigkeit für eigene Rechnung am allgemeinen Markt zur Erzielung von Einnahmen in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird.

Die wirtschaftliche Tätigkeit muss auf unbestimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung tatsächlich ausgeübt werden, d.h. allein ein formaler Akt wie etwa die Registrierung eines Gewerbes ist nicht ausreichend. Erforderlich ist die Ausübung einer tatsächlichen und echten Tätigkeit, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Die Annahme der Familienkasse, dass eine selbstständige Erwerbstätigkeit i.S.d. Art. 68 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a VO 883/2004 lediglich für die Monate zu bejahen ist, in denen der Kindergeldberechtigte Einkünfte nach § 49 EStG erzielt hat, wird den o.g. Anforderungen, die an eine selbstständige Erwerbstätigkeit zu stellen sind, nicht gerecht und geht im Übrigen auch an der Lebenswirklichkeit vorbei. Im Streitfall besteht bei der gebotenen Gesamtabwägung aller Umstände keinerlei Zweifel daran, dass der Kläger auch im Februar 2014 selbstständig erwerbstätig war.