Otto Schmidt Verlag

Die Befreiungsvorschrift des § 2 Abs. 5 Buchst. c HmbZWStG bestimmt die gemeinsame Hauptwohnung von Eheleuten unter Rückgriff auf das Melderecht. Maßgeblich ist, ob die melderechtlichen Voraussetzungen für die Annahme einer gemeinsamen Hauptwohnung vorliegen, nicht aber, ob eine Meldung als Hauptwohnung tatsächlich erfolgt ist.

Der Sachverhalt:
Der Kläger war im Streitzeitraum mit Hauptwohnung in A gemeldet. Hier bewohnte er ein Einfamilienhaus. Daneben nutzte der Kläger wegen seiner beruflichen Tätigkeit eine 58 qm große Eigentumswohnung in Hamburg, in der er seit September 2009 mit Nebenwohnung gemeldet war. Der Kläger ist seit September 2011 mit B verheiratet. B war im Streitzeitraum (September 2011 bis 2016) nicht in Deutschland gemeldet und besaß als ukrainische Staatsangehörige zwar ein Visum, aber keine dauerhafte Aufenthaltserlaubnis. B war in Osteuropa berufstätig und hatte einen Wohnsitz an ihrem Arbeitsort in der Ukraine. Das Finanzamt setzte für den Streitzeitraum Zweitwohnungsteuer für die Wohnung in Hamburg fest, weil es die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuer ab September 2011 nicht mehr als gegeben ansah.

Der Kläger trägt hiergegen u.a. vor, er sei mit seiner Ehefrau am gemeinsamen Hauptwohnsitz in A wohnhaft, auch wenn diese dort nicht gemeldet gewesen sei bzw. sich dort nicht ständig oder überwiegend aufgehalten habe. Ein überwiegender Aufenthalt in A sei weder ihm noch seiner Ehefrau im Hinblick auf ihre jeweilige Berufstätigkeit in Hamburg bzw. in der Ukraine möglich gewesen. Eine Meldung seiner Ehefrau mit Hauptwohnsitz in A sei nicht in Betracht gekommen, weil sie keine dauerhafte Aufenthaltserlaubnis, sondern lediglich ein Visum besessen habe. Seine Ehefrau habe sich im Jahr 2011 ab dem 14.12. bis zum Jahresende, im Jahr 2012 an 79 Tagen, im Jahr 2013 an 103 Tagen, im Jahr 2014 an 84 Tagen, im Jahr 2015 an 69 Tagen und im Jahr 2016 an 58 Tagen am gemeinsamen Familienwohnsitz in A aufgehalten. Seine Äußerungen gegenüber dem Finanzamt in einem Schreiben von September 2014 im Rahmen seiner Einkommensteuerveranlagung seien missverständlich gewesen. Hier hatte der Kläger angegeben, nur mit seinem Sohn in dem gemeinsamen Haus in A gewohnt zu haben, nicht aber mit seiner Ehefrau; diese habe ihren Wohnsitz in der Ukraine gehabt und habe sich nur gelegentlich zu "Besuchszwecken" bei ihnen aufgehalten.

Das FG wies die Klage ab. Auf die Revision des Klägers hob der BFH das Urteil auf und gab der Klage statt.

Die Gründe:
Das FG hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuer gem. § 2 Abs. 5 Buchst. c HmbZWStG ausgeschlossen war, weil es an einer gemeinsamen Hauptwohnung des Klägers und seiner Ehefrau im Sinne dieser Vorschrift fehlte.

Nach § 1 HmbZWStG unterliegt das Innehaben einer Zweitwohnung in der Freien und Hansestadt Hamburg der Zweitwohnungsteuer. Zweitwohnung ist gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 HmbZWStG jede Wohnung i.S.d. Absatzes 3 der Vorschrift, die dem Eigentümer oder Hauptmieter als Nebenwohnung i.S.d. Hamburgischen Meldegesetzes (HmbMG) bzw. des Bundesmeldegesetzes (BMG) dient. Eine Wohnung dient als Nebenwohnung i.S.d. HmbMG bzw. des BMG, wenn sie von einer dort mit Nebenwohnung gemeldeten Person bewohnt wird (§ 2 Abs. 4 Satz 1 HmbZWStG). Die Regelungen in § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 HmbZWStG knüpfen ausdrücklich an die Anmeldung einer Nebenwohnung und an die tatsächliche Nutzung dieser Wohnung durch die angemeldete Person an Auf das Vorliegen der melderechtlichen Voraussetzungen der Nebenwohnung kommt es hingegen nicht an.

Gem. § 2 Abs. 5 Buchst. c HmbZWStG gilt § 2 Abs. 1 HmbZWStG nicht für Wohnungen, die eine verheiratete oder in Lebenspartnerschaft lebende Person, die nicht dauernd getrennt von ihrem Ehe- oder Lebenspartner lebt, aus überwiegend beruflichen Gründen innehat, wenn die gemeinsame Wohnung die Hauptwohnung und außerhalb des Gebietes der Freien und Hansestadt Hamburg belegen ist. Erfüllt eine Wohnung in Hamburg diese Voraussetzungen, gilt sie nicht als Zweitwohnung, mit der Folge, dass Zweitwohnungsteuer nicht anfällt. Die Befreiungsvorschrift des § 2 Abs. 5 Buchst. c HmbZWStG bestimmt die gemeinsame Hauptwohnung von Eheleuten unter Rückgriff auf das Melderecht. Maßgeblich ist, ob die melderechtlichen Voraussetzungen für die Annahme einer gemeinsamen Hauptwohnung vorliegen, nicht aber, ob eine Meldung als Hauptwohnung tatsächlich erfolgt ist. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 5 Buchst. c HmbZWStG. Dieser knüpft nicht an eine tatsächliche Meldung, sondern ausdrücklich (nur) an den Familienstand, das nicht dauernd getrennt Leben und an die auswärtige Lage der gemeinsamen Wohnung der Eheleute bzw. der Familie an.

Dementsprechend kann § 2 Abs. 5 Buchst. c HmbZWStG nicht dahin verstanden werden, dass die Befreiung der Erwerbswohnung eines nicht dauernd getrenntlebenden Verheirateten von der Zweitwohnungsteuer eine tatsächliche Meldung (auch) des Ehepartners in der von den Eheleuten gemeinsam genutzten Wohnung voraussetzt. Maßgeblich ist vielmehr, ob die melderechtlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Hauptwohnung beider Ehegatten vorliegen. Dabei besteht eine entsprechende Meldepflicht, die durch das Beziehen einer Wohnung ausgelöst wird, unabhängig davon, ob die Person die Wohnung in rechtlich zulässiger Weise bewohnt. Die meldepflichtige Person muss sich daher auch dann fristgerecht anmelden, wenn sie eine etwa erforderliche Aufenthaltserlaubnis nicht besitzt. Die gemeinsame Hauptwohnung von Eheleuten i.S.d. § 2 Abs. 5 Buchst. c HmbZWStG bestimmte sich im Streitfall unter Rückgriff auf die Bestimmungen des HmbMG (gültig bis 31.10.2015) bzw. des BMG (gültig ab 1.11.2015) und somit danach, ob die Wohnung die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie bzw. Eheleute ist. Hat ein Einwohner mehrere Wohnungen im Inland, ist gem. § 21 Abs. 1 BMG bzw. § 15 Abs. 1 HmbMG eine dieser Wohnungen seine Hauptwohnung. Hauptwohnung ist die vorwiegend benutzte Wohnung des Einwohners, Nebenwohnung ist jede weitere Wohnung des Einwohners im Inland. Hauptwohnung eines verheirateten oder eine Lebenspartnerschaft führenden Einwohners, der nicht dauernd getrennt von seiner Familie oder seinem Lebenspartner lebt, ist die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie.

Vorliegend war ein außerhalb von Hamburg belegenes Haus melderechtlich die gemeinsame Hauptwohnung des Klägers und seiner Ehefrau. Diese Wohnung haben die Eheleute in den Streitjahren gemeinsam genutzt und ist die vorwiegend benutzte Wohnung der Eheleute. Auch wenn die Ehefrau des Klägers dort nicht durchgehend gelebt hat, sondern ihre dortigen Aufenthalte aus beruflichen Gründen zeitlich begrenzt waren, folgt hieraus nicht, dass sie sich dort - anders als dies typischerweise bei Eheleuten der Fall ist - nur besuchsweise aufgehalten hat. Allein der Umstand, dass der Kläger im Rahmen seiner Einkommensteuerveranlagung zunächst mitgeteilt hatte, seine Ehefrau habe ihren Wohnsitz in der Ukraine und halte sich nur gelegentlich zu Besuchszwecken bei ihm und seinem Sohn auf, steht dem nicht entgegen. Denn hierbei handelt es sich um eine von einem steuerlichen Laien in einem anderen steuerlichen Kontext getätigte Aussage. Ihr war daher in Bezug auf die hier streitgegenständliche Frage keine entscheidende Bedeutung beizumessen.