Keine Geschäftsgebühr bei beauftragtem Entwurf eines gemeinschaftlichen Testaments mit wechselbezüglichen Verfügungen

Der auftragsgemäße Entwurf eines gemeinschaftlichen Testaments ist auch dann keine die Geschäftsgebühr auslösende Tätigkeit, wenn wechselbezügliche Verfügungen der Auftraggeber vorgesehen sind.

Der Sachverhalt:
Die Kläger ließen sich vom beklagten Rechtsanwalt wegen eines Testaments beraten. Der Beklagte entwarf ein gemeinschaftliches Testament, in welchem sich die Kläger gegenseitig zu Erben einsetzten. Zusammen mit dem Entwurf übersandte er eine Abschlagsrechnung über insgesamt rd. 1.800 €. Die Kläger kündigten daraufhin das Mandat. Unter dem 6.11.2017 stellte der Beklagte den Klägern eine 1,0-Geschäftsgebühr gem. § 2 Abs. 2 RVG, Nr. 2300 VV RVG nach einem Gegenstandswert von bis zu 450.000 € nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer, insgesamt rd. 3.700 € in Rechnung. Die Kläger zahlten diesen Betrag.

Nunmehr meinen die Kläger, der Beklagte habe nur eine Beratungsgebühr gem. § 34 Abs. 1 RVG i.H.v. 250 € zzgl. einer Mehrgebühr von 0,3 gem. § 2 Abs. 2 RVG, Nr. 1008 VV RVG i.H.v. 75 € nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer abrechnen dürfen, insgesamt rd. 410 €. Sie verlangen Rückgewähr von rd. 3.290 € nebst Zinsen.

Das AG wie die Klage ab; das LG gab ihr statt. Die Revision des Beklagten hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Wie der Senat bereits entschieden hat, ist die auftragsgemäß auf den Entwurf eines Testaments beschränkte Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Beratung und nicht als Betreiben eines Geschäfts zu vergüten. Weder liegt darin das Betreiben eines Geschäfts noch die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags i.S.d. Vorbemerkung 2.3 Absatz 3 VV RVG. Die Beratung und der Entwurf eines Testaments betreffen jeweils nur den Mandanten, der das Testament errichten will. Nichts Anderes gilt für das auftragsgemäße Entwerfen zweier aufeinander abgestimmter Testamente zweier in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammenlebender Personen. Dass jede der beiden Personen Kenntnis vom Testament des anderen Teils erhalten sollte, reichte schon deshalb nicht für eine nach außen gerichtete Tätigkeit aus, weil beide Personen den Auftrag erteilt hatten, also keine außerhalb des Mandats stehenden Dritten waren. Die Mitwirkung an einem Vertrag i.S.d. Vorbemerkung 2.3 VV RVG schied aus, weil die beiden Testamente zwar aufeinander bezogen waren, jedoch keine rechtlichen Bindungen erzeugten; sie konnten jederzeit widerrufen oder geändert werden (vgl. § 2302 BGB).

Der Auftrag, ein gemeinschaftliches Testament zu entwerfen, löst ebenfalls keine Geschäftsgebühr aus. Die Frage, ob der auftragsgemäße Entwurf eines gemeinschaftlichen Testaments mit einer Geschäftsgebühr zu vergüten ist, hat der Senat bisher ausdrücklich offengelassen. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Fachliteratur ist sie umstritten. Überwiegend wird sie bejaht, weil das gemeinschaftliche Testament mit seinen wechselbezüglichen Verfügungen im gebührenrechtlichen Sinne als Vertrag anzusehen sei. Nach anderer Ansicht kommt es darauf an, ob der Entwurf überhaupt wechselbezügliche Verfügungen enthält. Fehle es hieran, seien die jeweiligen Erklärungen der Testierenden frei widerruflich, weshalb nicht von einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Bindung ausgegangen werden könne. Nach wiederum anderer Ansicht kann eine Geschäftsgebühr nicht entstehen, weil ein gemeinschaftliches Testament auch dann, wenn es wechselbezügliche Verfügungen enthalte, gem. § 1937 BGB durch einseitige Erklärung errichtet werde. Die Mitwirkung bei der Errichtung einer Urkunde stelle für sich genommen nur eine Beratungstätigkeit dar. Dieser letztgenannten Ansicht ist zu folgen.

Die Mitwirkung bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments stellt kein Betreiben eines Geschäftes im Sinne einer nach außen gerichteten Tätigkeit dar. Sie betrifft nur die Eheleute oder Lebenspartner, welche das gemeinschaftliche Testament errichten (vgl. §§ 2265 BGB, 10 Abs. 4 LPartG). Diese sind die Auftraggeber des Rechtsanwalts. Der Rechtsanwalt vertritt nicht die Interessen des einen gegenüber dem jeweils anderen Teil, was auch im Hinblick auf das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten (§ 43a Abs. 4 BRAO), bedenklich wäre. Eine Vertretung der Eheleute oder Lebenspartner gegenüber außerhalb des Mandatsverhältnisses stehenden Dritten findet ebenfalls nicht statt.

Um eine Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrages handelt es sich gleichfalls nicht. Ein gemeinschaftliches Testament ist kein Vertrag, auch dann nicht, wenn es wechselbezügliche Verfügungen (vgl. §§ 2270, 2271 BGB) enthält. Zum Abschluss eines Vertrags bedarf es zweier aufeinander bezogener korrespondierender Willenserklärungen nach §§ 145 ff BGB. Ein Testament wird dagegen durch eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Erklärung des Testierenden errichtet. Nach der Legaldefinition des § 1937 BGB stellt es eine einseitige Verfügung von Todes wegen dar. Ein gemeinschaftliches Testament enthält einseitige Verfügungen beider Ehegatten oder Lebenspartner. Sie können in Form wechselbezüglicher Verfügungen in besondere Abhängigkeit voneinander gebracht werden. Dies geschieht jedoch durch einseitige Erklärungen beider Eheleute oder Lebenspartner, nicht gem. §§ 145 ff BGB durch Angebot und Annahme, die gegenüber dem jeweils anderen Teil zu erklären wären.