Otto Schmidt Verlag

Die selbständige Betätigung eines Kindes (hier: Kosmetikerin) schließt seine Beschäftigungslosigkeit i.S.v. § 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 EStG aus, wenn sie nicht nur gelegentlich mindestens 15 Stunden wöchentlich umfasst. Dies gilt auch dann, wenn die aus der Tätigkeit erzielten Einkünfte die Grenze für sog. geringfügige Beschäftigungsverhältnisse (§ 8 SGB IV) nicht übersteigen.

Der Sachverhalt:
Die beklagte Familienkasse zahlte der Klägerin für ihre im Mai 1987 geborene Tochter zunächst auch nach deren Vollendung des 18. Lebensjahrs Kindergeld. Die Tochter war von November 2005 bis August 2006 als Kosmetikerin selbständig tätig. Aus dieser Tätigkeit erklärte sie gewerbliche Einkünfte für die Zeit vom 1.11. bis zum 31.12.2005 i.H.v. minus 762 € und für den Zeitraum vom 1.1. bis 16.8.2006 i.H.v. 1.732 €, die sich aus einem laufenden Gewinn von 832 € und einem Veräußerungsgewinn aus Warenverkauf i.H.v. 900 € zusammensetzten.

Nachdem die Familienkasse von dieser Tätigkeit erfahren hatte, hob sie durch Bescheid die Kindergeldfestsetzung ab November 2005 auf und forderte das für November 2005 bis Juli 2006 gezahlte Kindergeld (1.386 €) zurück. Die Tochter sei selbständig erwerbstätig gewesen und nicht bei einer Agentur für Arbeit oder einem anderen zuständigen Leistungsträger als arbeitsuchend gemeldet gewesen.

Das FG wies die gegen den Bescheid gerichtete Klage ab. Auf die Revision der Klägerin hob der BFH das Urteil auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück.

Die Gründe:
Die Feststellungen des FG reichen nicht aus, um den Kindergeldanspruch der Klägerin für ihre Tochter beurteilen zu können.

Der Senat kann aufgrund der Feststellungen des FG auch nicht beurteilen, ob die Tochter in einem Beschäftigungsverhältnis stand. Der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses in § 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 EStG ist sozialrechtlich zu verstehen. Ein Kind steht demnach nicht in einem Beschäftigungsverhältnis, wenn es beschäftigungslos i.S.d. § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. (jetzt § 138 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 SGB III) ist. Die Beschäftigungslosigkeit wird gem. § 119 Abs. 3 SGB III a.F. u.a. durch die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nicht ausgeschlossen, wenn die Arbeits- oder Tätigkeitszeit weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt.

Eine von Gewinnerzielungsabsicht getragene selbständige oder gewerbliche Betätigung des Kindes steht der Beschäftigungslosigkeit also entgegen, wenn sie mindestens 15 Stunden wöchentlich umfasst. Das FG hat den Umfang der Tätigkeit der Tochter vorliegend nicht festgestellt. Allerdings erscheint es angesichts der geringen Höhe der von ihr daraus erzielten Einkünfte als nicht ausgeschlossen, dass sie regelmäßig weniger als 15 Stunden wöchentlich gearbeitet hat. Die Höhe der aus der Tätigkeit erzielten Einkünfte ist für § 119 Abs. 1 SGB III a.F. ohne Bedeutung. Der fehlende finanzielle Erfolg der Tätigkeit der Tochter vermag deshalb ihre Beschäftigungslosigkeit nicht zu begründen.

Die Verwaltung geht zwar davon aus, dass eine geringfügige nichtselbständige Beschäftigung gem. § 8 SGB IV oder § 8a SGB IV (Monatsentgelt im Streitzeitraum bis zu 400 €, derzeit bis zu 450 €) der Berücksichtigung nicht entgegenstehe. Das lässt sich aber nicht unmittelbar auf selbständige Betätigungen übertragen. Denn diese erfordern - im Gegensatz zu geringfügigen Arbeitsverhältnissen - insbesondere in der Anlaufphase häufig trotz geringer Einkünfte einen erheblichen zeitlichen Einsatz. Im zweiten Rechtsgang wird daher im Hinblick auf den Berücksichtigungstatbestand des § 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 EStG sowohl die tatsächliche Meldung der Tochter als Arbeitsuchende als auch der zeitliche Umfang ihrer Tätigkeit zu prüfen sein.

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